Resumo: O presente artigo aborda a mudança de posicionamento ocorrida no Supremo Tribunal Federal quanto à hierarquia que os tratados e convenções de direitos humanos adquirem ao ingressar no ordenamento jurídico brasileiro. A edição da emenda constitucional 45/2004 reabriu o debate no Supremo Tribunal Federal. Em casos em que discutia-se a possibilidade de prisão civil por dívida por infidelidade depositária, o Supremo reconheceu o efeito paralisante dos tratados e convenções de direitos humanos perante leis infraconstitucionais e da própria Constituição que violam o conteúdos desses instrumentos internacionais de proteção ratificados pelo Brasil. Depois de muito tempo, o Supremo Tribunal Federal mudou seu posicionamento e considerou que os tratados e convenções de direitos humanos ingressam no ordenamento jurídico brasileiro com status de supralegalidade (art. 5º, 2º) ou com a mesma hierarquia normativa das emendas constitucionais (art. 5º, § 3º). Dessa forma, desde então, passa a existir um duplo controle material vertical no momento de produção das leis: o controle de constitucionalidade e o controle de convencionalidade.
Palavras-chave: EC 45/2004. Controle de convencionalidade. Pacto de São José da Costa Rica. Depositário infiel. Direitos humanos.
1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Importante mencionar, primeiramente, que, aos poucos, começa o Supremo Tribunal Federal a ter maior sensibilidade com o tema do controle de convencionalidade. No entanto, como será visto a seguir, o assunto não se encontra pacificado.
O debate sobre o controle de convencionalidade no Supremo Tribunal Federal iniciou a partir da divergência existente entre o conteúdo da Constituição e o Pacto de San José da Costa Rica (Convenção Americana sobre Direitos Humanos), no que se refere à prisão civil por dívida.
Nosso ordenamento jurídico permitia a prisão por dívida nos casos de infidelidade depositária e do devedor de alimentos. Por outro lado, o Pacto proíbe a prática desse tipo de coerção no caso do depositário infiel. Surge assim, uma divergência entre normas do direito interno e do direito internacional.
O posicionamento existente e defendido pela maioria dos ministros do STF, até 2008, era de que os tratados internacionais sobre direitos humanos possuíam tão somente a hierarquia de lei ordinária.
Porém, as mudanças trazidas a partir da inclusão do § 3º ao art. 5º da CF,
despertou a necessidade de revisão da jurisprudência do tribunal, uma vez que o Brasil já havia incorporado as principais tratativas internacionais acerca dos direitos humanos e mantê-las equiparadas às leis ordinárias seria um contrassenso, porquanto a própria Constituição, nos §§ 2º e 3º do art. 5º, previa cláusulas que diferenciavam esses tratados dos demais e das leis ordinárias.[2]
O cenário começa a mudar a partir de 2008 quando o Ministro Gilmar Mendes defendeu a teoria de que os tratados e convenções de direitos humanos são normas supralegais, estando num patamar acima da legislação infraconstitucional e ao mesmo tempo abaixo da supremacia da Constituição Federal.
Por outro lado, discordando do Ministro Gilmar Mendes, o Ministro Celso de Mello, apresentou entendimento diverso do primeiro ao estabelecer que os tratados que versam sobre direitos humanos ingressam em nosso ordenamento jurídico com status de norma constitucional.
Diante de entendimentos diversos, o Supremo, por maioria, firmou entendimento no posicionamento defendido por Gilmar Mendes, como será visto a seguir na análise dos votos dos ministros no HC. 87.585-8/TO e RE 349.703-1/RS, que tratam da prisão civil do depositário infiel.
O Supremo Tribunal Federal, ao interpretar o art. 5º, LXVII da Constituição Federal no HC 87.585-8/TO e RE 349.703-1/RS deixou de atribuir eficácia ao mesmo uma vez que o art. 7º, § 7.º do Pacto de San José da Costa Rica, ratificado pelo Brasil, colide com o estatuído em nossa Carta, no sentido de impedir a prisão por dívida.
A Corte, ao realizar o exame da constitucionalidade das normas que previam a prisão civil do depositário infiel, deixou de aplicá-las pautado no efeito paralisante que os tratados de direitos humanos causam às normas infraconstitucionais que com eles conflite.[3]
A respeito da constitucionalidade material e da consequente prevalência do Pacto de San de José da Costa Rica escrevem Luiz Edson Fachin e Melina Girardi Fachin:
Tal inserção operou mudança significativa no ordenamento pátrio e apenas vem a consolidar ainda mais a constitucionalidade de tais normas de direitos humanos advindas dos tratados internacionais, dentre os quais inclui-se o art. 7º, par.7º do Pacto de San José da Costa Rica.[4]
2 A POSIÇÃO DO MINISTRO CELSO DE MELLO NO HC 87.585-8/TO E RE 349.703-1/RS[5]
O Ministro Celso de Mello defende a teoria que os tratados e convenções de direitos humanos, ao serem incorporados ao ordenamento jurídico interno, possuem hierarquia constitucional. Em seu voto no HC 87.585-8/TO[6] e no RE 349.703-1/RS[7], defende seu posicionamento alicerçado pelo entendimento doutrinário de Flávia Piovesan, Celso Lafer e Cançado Trindade, entre outros.
Em seu voto, o Ministro chama a atenção para a crescente internacionalização dos Direitos Humanos e para o diálogo entre o direito internacional dos Direitos Humanos e o direito interno tendo em vista a previsão contida no art. 5º, § 3º, da Constituição Federal.
No tocante à prisão civil por dívida no Brasil, menciona que o art. 5º, inciso LVXII[8], à época, sustentava duas hipóteses, do devedor de alimentos e em caso de infidelidade depositária. Essa previsão advém do constituinte de 1988. No entanto, o Brasil ratificou a Convenção Americana sobre Direitos Humanos que foi incorporada ao ordenamento jurídico nacional em novembro de 1992, através do Decreto nº 678.
Nesse instrumento internacional, em seu art. 7º, § 7º, está previsto que “ninguém será detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar.” [9]
Assim, segundo o Ministro, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos reafirmou os princípios da Declaração Universal dos Direitos do Homem, da Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem bem como da Carta da Organização dos Estados Americanos. Dessa forma, na opinião de Celso de Mello, o Pacto de São José da Costa Rica tornou-se “peça complementar no processo de tutela das liberdades públicas fundamentais.”
Ainda, menciona que o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, também ratificado pelo Brasil, em seu art. 11, prevê que “ninguém poderá ser preso por não poder cumprir com uma obrigação contratual.” [10]
Observa Celso de Mello que, de um lado a Constituição possibilita, não obriga, a prisão civil em duas hipóteses e, de outro, dois instrumentos internacionais de proteção aos direitos humanos proíbem a prisão, salvo na condição de devedor de alimentos.
Celso de Mello afirma que é papel do Supremo retirar a máxima eficácia das normas protetoras dos direitos fundamentais. Dessa maneira, cabe ao Poder judiciário concretizar as liberdades civis, as garantias constitucionais e os direitos fundamentais assegurados pelos tratados e convenções internacionais ratificados pelo Brasil. Trata-se, como define o Ministro, de umas das mais expressivas funções políticas do Poder Judiciário.
Assegura que é dever dos órgãos do Poder Judiciário respeitar e promover a efetivação dos direitos garantidos pelas Constituições dos Estados nacionais e assegurados pelas declarações internacionais, em ordem a permitir, a eficácia de um constitucionalismo democrático aberto ao processo de crescente internacionalização dos direitos básicos da pessoa humana.[11]
Acentua que, o Direito Internacional Público passou a concentrar-se também na dimensão subjetiva da pessoa humana, cuja dignidade, foi reconhecida nos pactos e convenções internacionais. Como exemplo, a Conferência Mundial sobre Direitos Humanos, realizada em Viena em 1993, a qual “representou um passo decisivo no processo de reconhecimento, consolidação e contínua expansão dos direitos básicos da pessoa humana.”
Para Celso de Mello, os tratados e convenções internacionais são instrumentos de afirmação, consolidação e expansão dos direitos humanos, dentre os quais está o direito de não sofrer prisão por dívida. Na opinião do Ministro, as hipóteses presentes no art. 5º, inciso LXVII da Constituição, são exceções, facultado ao legislador comum a criação desse meio de coerção nessas duas hipóteses. Assim, a regra constante no referido artigo não possui aplicabilidade direta, dependendo de lei que especifique os requisitos, duração e rito. Até então, a prisão por dívida representa somente uma vontade do legislador.
O Ministro sustenta que a Constituição não obriga e, sim, permite legislar sobre a prisão civil. Ainda, que a figura do depositário infiel deve-se enquadrar numa situação de extrema gravidade como a do devedor de alimentos, seguindo o que nos diz o Pacto de São José da Costa Rica. Desse modo, o constituinte permite a possibilidade de se legislar sobre a prisão por dívida, ou então, assumir uma atitude de acordo com a realidade.
Registra que os tratados e convenções internacionais devem estar em hierarquia superior às leis ordinárias internas. Assim, diante da supralegalidade ou de hierarquia constitucional, em que pese à existência de tratados e convenções de direitos humanos que proíbem a prisão por dívida, não há mais o que se falar em prisão por dívida no Brasil, salvo no caso de prisão do devedor de alimentos.
Nesse sentido, para Celso de Mello, o entendimento de que os tratados e convenções internacionais de direitos humanos quando incorporados ao ordenamento jurídico nacional, assumem status de lei ordinária torna-se insuficiente.
O posicionamento que predominava no Supremo Tribunal Federal, até então, era de que os tratados e convenções internacionais ingressavam no ordenamento jurídico nacional com força de lei ordinária.
Apoiado na teoria de Celso Lafer, menciona Celso de Mello que, a tese de que os tratados e convenções de direitos humanos possuem hierarquia de normas constitucionais gerou divergências. Por isso, o legislador a fim de encerrar as controvérsias editou a EC 45/2004 e acrescentou o § 3º ao art. 5º que estabelece o mesmo rito das emendas constitucionais
Assim, entende Celso de Mello que os tratados e convenções sobre Direitos Humanos ratificados antes da EC 45/2004 e recepcionados pela CF de 88 e os ratificados após a emenda, mesmo não estando no Texto Constitucional, são materialmente constitucionais formando o bloco de constitucionalidade, por força do art. 5, § 2º.
Observa, ainda, que a prisão civil por dívida deixa de ter aplicabilidade diante da previsão do Pacto de São José da Costa Rica (art. 7º, § 7º) e do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) uma vez que também são direitos consagrados como pertencentes ao rol de direitos fundamentais tutelados pelo nossa Carta. Dessa forma, entende o Ministro que os tratados e convenções de direitos humanos possuem natureza constitucional.
Novamente apoiado no posicionamento de Celso Lafer, Celso de Mello, afirma que existem três situações distintas:
1. Tratados internacionais de direitos humanos incorporados antes da CF/88, possuem índole materialmente constitucionais por força do art. 5º, § 2º;
2. Tratados internacionais de direitos humanos incorporados após a EC45/2004, serão materialmente constitucionais se seguirem o rito do art. 5º, § 3º;
3. Tratados internacionais de direitos humanos incorporados após a CF/88 e antes da EC 45/2004, são materialmente constitucionais e formam o bloco de constitucionalidade.
Explica que a paridade com as leis ordinárias só ocorre com os tratados e convenções que não tratam de direitos humanos. Afirma que os tratados e convenções de direitos humanos anteriores à EC 45/2004 são materialmente constitucionais por força do art. 5º, § 2º, enquanto que os tratados e convenções de direitos humanos posteriores à emenda, desde que incorporados pelo rito do art. 5º, § 3º, são material e formalmente constitucionais.
Diante da posição de que os tratados e convenções de direitos humanos possuem hierarquia constitucional, o ministro Celso de Mello, defende a teoria de que as normas de direito interno devem passar por um duplo controle de ordem jurídica: o controle de constitucionalidade e o controle de convencionalidade.
No primeiro, trata-se da adequação ao Texto Constitucional, enquanto que no segundo deve-se observar a compatibilidade material com os tratados e convenções internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil.
Nessa perspectiva, o controle de convencionalidade garante a efetivação aos direitos e garantias constantes em instrumentos internacionais de direitos humanos na medida em que os torna parâmetro de controle material à produção das normas infraconstitucionais.
3 O POSICIONAMENTO DO MINISTRO GILMAR MENDES NO 87.585-8/TO E RE 349.703-1/RS
Em seu voto no 87.585-8/TO e RE 349.703-1/RS, Gilmar Mendes defende a teoria que os tratados e convenções de direitos humanos, quando incorporados ao ordenamento jurídico brasileiro, adquirem o status de supralegalidade.
Segundo Gilmar Mendes a hierarquia da supraconstitucionalidade não deve prosperar uma vez que nosso Estado é fundado pelo princípio da supremacia da Constituição.
Menciona o Ministro que após a EC 45/2004, o art. 5º, § 3º, da Constituição Federal, deixa claro que só serão considerados materialmente constitucionais os tratados que forem aprovados pelo quórum das emendas constitucionais. Assim, a tese do ministro Celso de Mello, que defende que os tratados internacionais de direitos humanos, mesmos os anteriores a Emenda, devem ser considerados com hierarquia constitucional, não deve prosperar.
Por outro lado, destaca que a tese adotada ainda em 1977[12] pelo Supremo, não é suficiente. Conforme mencionado anteriormente, nossa Corte Superior considerava que os tratados e convenções internacionais que tratam de direitos humanos ingressavam em nosso ordenamento jurídico com força de lei ordinária.
Refere o Ministro que, ao passo que nosso Estado é considerado Democrático de Direito e diante da necessidade de adequação das leis a fim de contemplar a realidade da sociedade, a teoria de que os tratados internacionais de direitos humanos ao serem incorporados em nosso ordenamento jurídico adquirem status de lei ordinária, tornou-se defasada. Refere o Ministro que “equipará-los à lei ordinária seria subestimar o seu valor especial no contexto do sistema de proteção dos direitos da pessoa humana.”
Diante das previsões contidas nos arts. 4º e 5º da Constituição Federal, das mudanças trazidas com a EC 45/2004 e das previsões contidas em instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos, chama a atenção para a aproximação entre as normas de Direito Internacional e Constitucional em busca da maior eficácia dos direitos fundamentais deve prevalecer.
Para o Ministro, os tratados de direitos humanos ao serem incorporados ao ordenamento jurídico nacional adquirem hierarquia supralegal, ou seja, estão abaixo da Constituição e acima das leis infraconstitucionais.
Menciona que “é necessário assumir uma postura jurisdicional mais adequada às realidades emergentes em âmbitos supranacionais, voltadas primordialmente à proteção do ser humano.”
Ademais, para Gilmar Mendes, diante do caráter especial que os tratados e convenções de direitos humanos assumem ao ingressarem em nosso ordenamento jurídico, possuem o poder de paralisar a eficácia das normas infraconstitucionais que com elas conflitem.
Nessa perspectiva, diante das previsões contidas no Pacto de São José da Costa Rica e no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos no sentido de proibir a prática da prisão civil por dívida, salvo no caso de devedor de alimentos, a previsão contida no art. 5º, inciso LXVII, da Constituição Federal, não foi revogada, mas sim, “deixou de ter aplicabilidade diante do efeito paralisante desses tratados em relação à legislação infraconstitucional que discipline a matéria.”
Desse modo, se o Pacto de São José da Costa Rica foi aderido desde 1992, a partir de então, não há o que se falar em prisão do depositário infiel em nosso ordenamento jurídico. Sustenta, ainda, que nada impede que tal Pacto seja aprovado com quórum do art. 5º, § 3º, atingindo assim status constitucional.
O Ministro Gilmar Mendes concluiu seu voto afirmando que a mutação constitucional “reconhece e reafirma (...) a necessidade da contínua e paulatina adaptação dos sentidos possíveis da letra da Constituição aos câmbios observados numa sociedade que, como a atual, está marcada pela complexidade e pelo pluralismo.”
Refere, por fim, que
a prisão civil do depositário infiel não mais se compatibiliza com os valores supremos assegurados pelo Estado Constitucional, que não está mais voltado apenas para si mesmo, mas compartilha com as demais entidades soberanas, em contextos internacionais e supranacionais, o dever de efetiva proteção dos direitos humanos.[13]
Cabe mencionar que o Ministro Carlos Britto, durante debate com o ministro Celso de Mello, faz referência direta ao controle de convencionalidade, ao afirmar que diante do caráter constitucional dos direitos e garantias previstos em instrumentos internacionais de proteção de direitos humanos, deve incidir sobre as normas domésticas um duplo controle, qual seja, o de constitucionalidade e convencionalidade.
4 CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE A CONTROVÉRSIA
As teses defendidas pelos Ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello foram as mais aceitas pelos membros do Supremo Tribunal Federal. Por isso, salvo exceções, como consta nos votos, os Ministros do STF seguiram o posicionamento de um ou outro.
Como já mencionado anteriormente, Celso de Mello defende a tese que os tratados e convenções de direitos humanos, ao serem incorporados em nosso ordenamento jurídico, adquirem status de norma constitucional.
Para o Ministro, a previsão constante no art. 5º, § 2º, ou seja, a de que o nosso ordenamento jurídico além dos direitos e garantias fundamentais previstos em nossa Constituição, abarca, também, os constantes em instrumentos internacionais de proteção aos direitos humanos com hierarquia constitucional.
Nesse sentido, para Celso de Mello, o acréscimo trazido pelo § 3º do art. 5º da Constituição Federal trouxe a possibilidade para que esses tratados e convenções adquiram status material e formalmente constitucionais.
Nessa perspectiva, como afirma Mazzuoli,
A cláusula aberta do § 2º, do art. 5º, da Carta de 1988, sempre admitiu o ingresso dos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos no mesmo grau hierárquico das normas constitucionais, e não em outro âmbito de hierarquia normativa. Portanto, segundo sempre defendemos, o fato de esses direitos se encontrarem em tratados internacionais jamais impediu sua caracterização como direitos de status constitucional.[14]
Para Flávia Piovesan,
A hierarquia constitucional dos tratados de proteção dos direitos humanos decorre a previsão constitucional do art. 5º, § 2º, à luz de uma interpretação sistemática e teleológica da Carta, particularmente da prioridade que atribui aos direitos fundamentais e ao princípio da dignidade da pessoa humana. Essa opção do constituinte de 1988 se justifica em face do caráter especial dos tratados de direitos humanos e, no entender de parte da doutrina, as superioridade desses tratados no plano internacional. [15]
Como observa Gilmar Mendes, o Supremo Tribunal Federal até a EC 45/2004 entendia que as normas de tratados de direitos humanos ratificados pelo Brasil possuíam natureza de lei ordinária. A alteração do art. 5.º da Constituição Federal que introduziu o § 3.º pretendeu acabar com uma discussão até então existente, dispondo que as normas de direitos de tratados internacionais sobre direitos humanos ratificados pelo Brasil e desde que passando pela formalidade da votação do art. 49, I, da Constituição Federal, ou seja, aprovação por maioria qualificada (3/5), votação em dois turnos em cada Casa do Congresso Nacional, passam ao ordenamento jurídico com o status equivalente à Emenda Constitucional.
Assim sendo, para Gilmar Mendes, só serão equiparados às emendas constitucionais os tratados e convenções que passarem pelo rito estabelecido pelo § 3º do art. 5º da Constituição Federal. Quanto aos demais tratados e convenções que versam sobre direitos humanos e incorporadas antes dessa previsão, entende que possuem status de supralegalidade. Assim, como refere Marinoni, estão abaixo da Constituição e acima das leis ordinárias.[16]
Durante a análise dos casos que envolvem a figura do depositário infiel, o STF, interpretou tanto a legislação infraconstitucional como a própria Constituição sob a luz do conteúdo da Convenção Americana dos Direitos Humanos[17]. Logo,
Em decorrência da adoção da tese da supralegalidade, a disposição constitucional que prevê a prisão do depositário infiel teve sua força normativa esvaziada: uma vez que essa figura está sujeita à regulamentação legal para ter plena eficácia, o que o STF fez, ao proibir que o legislador ordinário decida sobre a matéria, foi impedir que a norma constitucional seja aplicada (...).[18]
Para o professor Sérgio Cruz Arenhart, a tese da supralegalidade não é adequada. Defende o autor que essa hierarquia “traz problemas desnecessários e complicadores à aplicação desses instrumentos de proteção de direitos humanos” [19]. Afirma, ainda, que a teoria adotada pelo STF “desconsidera o preceito contido no art. 5 º, § 2º, da CR, ao não oferecer papel útil a essa norma no direito positivo brasileiro.” [20]
Diante da divergência, o que cabe ressaltar, é que, os direitos humanos tutelados pelos instrumentos internacionais de proteção, independentemente do rito de incorporação, se equiparados às emendas constitucionais ou com status supralegal, são considerados parâmetro de compatibilidade para as leis diante de sua superioridade.[21]
5 ANÁLISE DA DECISÃO FINAL DOS ACÓRDÃOS
No caso do HC 87.585-8/TO, o habeas corpus foi concedido por unanimidade. Os Ministros entenderam que a prisão civil por dívida não possui mais aplicação em nosso ordenamento jurídico diante de instrumentos internacionais de proteção aos direitos humanos, dos quais o Brasil é signatário, que proíbem tal sanção.
Nesse julgado, a maioria dos membros do Supremo Tribunal Federal apoiou a teoria defendida pelo Ministro Gilmar Mendes, ou seja, a de que os tratados e convenções que versam sobre direitos humanos ingressam em nosso ordenamento jurídico com status de norma supralegal.
Essa interpretação também foi compartilhada pelos ministros Sepúlveda Pertence, Ricardo Lewandowski, Carmen Lucia, Carlos Britto, Menezes Direito e Marco Aurélio.
Importante, também, mencionar o posicionamento do Ministro Menezes Direito, que ajuda a entender o novo posicionamento adotado pela Corte. Para o Ministro, o constituinte não impôs a prisão civil, pelo contrário, estabeleceu como regra geral a impossibilidade. Dessa forma, o ordenamento jurídico brasileiro com o advento da CF/88 recepcionou o art. 11, item 1º, do Decreto nº 1.102, de 1903 (referente à prisão civil por dívida). No entanto, em 2002 o Brasil ratificou o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e antes mesmo, em 1992, o Brasil ratificou a Convenção Americana dos Direitos Civis e Políticos que proíbem a prisão civil, salvo no caso de devedor de alimentos.
Entende o Ministro que os tratados de direitos humanos incorporados ao ordenamento brasileiro possuem status de “leis especiais” com força de supralegalidade, mas, infraconstitucional. Nesse contexto, por estar em hierarquia superior às leis ordinárias possui efeito paralisante sobre estas.
Como destaca Gilmar Mendes, “tendo em vista o caráter supralegal desses diplomas normativos internacionais, a legislação infraconstitucional posterior que com eles seja conflitante também tem sua eficácia paralisada.” [22]
Por outro lado, a tese defendida pelo Ministro Celso de Melo, qual seja a de que os tratados e convenções de direitos humanos ingressam em nosso ordenamento com hierarquia constitucional, foi partilhada pelos ministros: Ellen Gracie, Cezar Peluso e Eros Grau.
Já no RE 349.703-1/RS, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, conheceu do recurso e negou seguimento ao recurso do Banco Itaú S/A.
Cabe mencionar que os ministros Moreira Alves e Sydney Sanches votaram pelo provimento do recurso no sentido que a prisão civil por dívida ainda é possível em nosso ordenamento jurídico. Dessa forma, para os referidos ministros os tratados e convenções sobre direitos humanos possuem status de lei ordinária.
Diante do reconhecimento que as normas presentes em instrumentos internacionais de proteção aos direitos humanos possuem natureza constitucional, supraconstitucional ou de legislação ordinária, como preconiza, Sérgio Cruz Arenhart[23], “não haveria mais base legal para a prisão civil”, salvo no caso de devedor de alimentos.
Na mesma linha de raciocínio Gilmar Mendes afirma que,
A prisão civil do depositário infiel passou a não mais se compatibilizar com os valores supremos assegurados pelo Estado Constitucional, que não está mais voltado para si mesmo, mas compartilha com as demais entidades soberanas, em contextos internacionais e supranacionais, o dever de efetiva proteção dos direitos humanos.[24]
Da mesma forma que ocorreu no HC 87.585-8/TO, a maioria dos membros do Supremo considerou que a tese da supralegalidade, defendida pelo ministro Gilmar Mendes, é a mais adequada.
Como registra o professor Waldir Alves, o debate quanto ao controle de convencionalidade pelo Supremo é de grande importância e contribui para a fixação dos contornos da inovação constitucional. Se anteriormente, o Supremo reconhecia a possibilidade de prisão do depositário infiel pautada na permissão contida no Texto Constitucional, a doutrina minoritária conseguiu fixar a ideia de prevalência do direito internacional sobre a norma nacional e proibir a prática, salvo em casos de prisão por pensão alimentícia.[25]
Apesar das controvérsias quanto à hierarquia que os tratados e convenções de direitos humanos adquirem no momento da incorporação ao ordenamento jurídico interno, o fato é que, foi reconhecida a importância desses instrumentos para a proteção e efetivação dos direitos humanos.
O novo posicionamento adotado pelo STF, desde 2008, criou a possibilidade de um novo controle jurisdicional e até mesmo legislativo de convencionalidade, conforme defendido por parte da doutrina.
Desde então, da mesma forma que ocorre com o controle de constitucionalidade, as normas infraconstitucionais são controladas, também, pelo controle de convencionalidade.
Essa mudança de posicionamento foi possível a partir da interpretação conjunta do Preâmbulo e arts. 4º e 5º de nossa Constituição Federal que expandiu o rol de direitos humanos tutelados pela nossa Carta.
A partir dessa nova interpretação nosso ordenamento jurídico torna-se condizente com a realidade social e demonstra que está na busca da efetivação dos princípios norteadores do Estado Democrático de Direito conjuntamente com as normas advindas dos instrumentos internacionais de proteção aos direitos humanos.
Desse modo, o novo entendimento adotado pelo Supremo, ao interpretar o art. 5º, §§ 2º e 3º da CF, denota uma preocupação com o tema direitos humanos. Se antes, as convenções e tratados internacionais, quando incorporados ao ordenamento jurídico nacional, adquiriam status de lei ordinária, hoje, a posição adotada os eleva a supralegalidade (art. 5º, § 2º) ou a status constitucional (art. 5, § 3º).
Sem dúvida, a EC 45/2004, trouxe avanços na área dos direitos humanos, seja pela criação do art. 5, § 3º da Constituição, e também, como vale a pena mencionar, o incidente de deslocamento de competência, através do qual, crimes que causaram graves violações aos direitos humanos podem ser deslocados para julgamento na Justiça Federal.
Nesse contexto, vislumbra-se uma série de medidas que visam proteger os direitos humanos. Nas hipóteses de incorporação dos instrumentos internacionais de proteção aos direitos humanos no ordenamento interno, apesar das discussões quanto à hierarquia que atingem, o que deve ser observado é que uma evolução ocorreu. Depois de muito tempo, esses instrumentos adquirem relevância no ordenamento jurídico interno, tornando-se parâmetro de controle das leis infraconstitucionais através do controle de convencionalidade.
Dessa forma,
a legislação infraconstitucional, para produzir efeitos, não deve apenas estar em consonância com a Constituição Federal, mas também com os tratados internacionais de direitos humanos. Nessa perspectiva, existem dois parâmetros de controle e dois programas de validação do direito ordinário: além da Constituição, o direito supralegal está a condicionar e controlar a validade da lei.[26]
E continua Sarlet,
isso significa que a lei, nesta dimensão, está submetida a novos limites materiais, postos nos direitos humanos albergados nos tratados internacionais, o que revela que o Estado contemporâneo – que se relaciona, em recíproca colaboração, com outros Estados constitucionais inseridos numa comunidade – tem capacidade de controlar a legitimidade da lei em face dos direitos humanos tutelados pelo País e na comunidade latino-americana.[27]
Assim, o controle de convencionalidade passa a existir em âmbito nacional após as reformas trazidas pela EC 45/2004. A posição adotada pelo Supremo até então de que os tratados e convenções internacionais quando incorporados atingiam status de lei ordinária fez com que esses instrumentos fossem esquecidos e pouco utilizados.
No entanto, a partir da mudança de posicionamento de nossa Corte que atribuiu status diferenciado às normas internacionais de proteção aos direitos humanos, supralegalidade ou equiparadas às emendas constitucionais, os tratados e convenções de direitos humanos tornam-se parâmetro de controle no momento de produção das leis infraconstitucionais.
Nesse sentido,
O controle de convencionalidade é exercido através de uma harmonização das leis de um país, tendo-se como parâmetro os tratados internacionais que, que poderão ser tratados internacionais que versem sobre temas diversos ou tratados internacionais sobre direitos humanos.[28]
Da mesma forma que ocorre com o controle de constitucionalidade em relação à Constituição Federal, o controle de convencionalidade estabelece que as leis infraconstitucionais não podem violar o conteúdo dos tratados e convenções de direitos humanos ratificados pelo Brasil. Trata-se de um duplo controle material de compatibilidade das leis infraconstitucionais.
Dessa forma,
Para que exista a vigência e a concomitante validade das leis, necessário será respeitar-se uma dupla compatibilidade vertical, qual seja, a compatibilidade da lei (1) com a Constituição e os tratados de direitos humanos em vigor e (2) com os demais instrumentos internacionais ratificados pelo Estado brasileiro.[29]
Cabe mencionar que “o controle de convencionalidade deve ser enxergado ao lado controle de constitucionalidade, em uma relação de complementaridade, e nunca de subordinação.” [30]
Como já referido, depois de muito tempo, o Supremo Tribunal Federal passou a adotar uma tese mais condizente com a realidade que nosso ordenamento jurídico defende. A mudança de posicionamento de nossa Corte demonstra que, aos poucos, nosso sistema jurídico se sensibiliza cada vez mais com o tema dos direitos humanos e preocupa-se em inserir posicionamentos condizentes com um Estado Democrático de Direito.
6 CONSIDERAÇÃO FINAIS
Desde a década de 1970, o Supremo Tribunal Federal mantinha o posicionamento que os tratados e convenções de direitos humanos ingressam no ordenamento jurídico com status de lei ordinária. A partir da edição da EC 45/2004, surge a possibilidade desses instrumentos internacionais adquirirem a mesma hierarquia das emendas constitucionais (art. 5º, § 3º).
Em 2008, em recursos em que discutia-se a possibilidade de prisão civil do depositário infiel, o Supremo alterou seu posicionamento. Depois de uma extensa discussão a tese vencedora foi a do Ministro Gilmar Mendes, para quem os tratados e convenções de direitos humanos possuem status supralegal com efeito paralisante diante de leis que desrespeitem o conteúdo desses instrumentos.
Assim, ficou reconhecida a impossibilidade da prisão civil por dívida em nosso ordenamento uma vez que o Pacto de São José da Costa Rica proíbe esse tipo de coerção.
O novo entendimento do Supremo instalou em nosso ordenamento interno um novo limite material no momento de formação das leis infraconstitucionais: o controle de convencionalidade. Desde então para que uma lei tenha eficácia precisa respeitar a Constituição e os tratados e convenções de direitos humanos ratificados pelo Brasil.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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[1] Graduando do Curso de Direito no Centro Universitário Ritter dos Reis (Unirriter, Campus Canoas/RS).
[2] MAGALHÃES, Breno Baía. SOZINHO, Danilo Thales Martins. CARVALHO, Gleiciane Barroso. Entre a forma e a matéria: A distinção entre tratados internacionais de direitos humanos materialmente e formalmente constitucionais. Disponível em: file:///E:/Uniritter%2011%C2%BA%20eixo/Monografia%20II/entre%20a%20forma%20e%20a%20mat%C3%A9ria. Pdf>. Acesso em 15 abr. 2015.
[3] ALVES, Waldir. Controle de convencionalidade das normas internas em face dos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos equivalentes às emendas constitucionais. In: MARINONI, Luiz Guilherme; MAZZUOLI, Valerio de Oliveira (coords.). Controle de convencionalidade: um panorama latino-americano: Brasil, Argentina, Chile, México, Peru, Uruguai. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013. P. 323.
[4] FACHIN, Luiz Edson; FACHIN, Melina Girardi. Tratados internacionais de direitos humanos e a prisão cível do depositário infiel. In: BENEVIDES, Maria Victoria de Mesquita; BERCOVICI, Gilberto; MELO, Claudineu de. Direitos Humanos, Democracia e República: homenagem a Fábio Konder Comparato. São Paulo: Quartier Latin, 2009, p. 643
[5] As citações diretas e indiretas realizadas na análise dos votos dos Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes constam no inteiro teor dos referidos recursos, disponíveis em www.stf.jus.br.
[6] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 87.585-8. Impetrante: Alberto de Ribamar Ramos Costa. Relator: Min. Marco Aurélio. Distrito Federal, 03 dez. 2008. Disponível em:">http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=597891>. Acesso em: 11 mai. 2015.
[7] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário 349.703-1. Recorrente: Banco Itaú S/A. Recorrido: Armando Luiz Segabinazzi. Relator: Min. Carlos Britto. Distrito Federal, 03 dez. 2008. Disponível em: ">http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=595406>. Acesso em: 11 mai. 2015.
[8] Art. 5º, inciso LXVII: “não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel.” BRASIL. Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição/constituicaocompilado. Htm>. Acesso em: 12 mai. 2015.
[9] BRASIL. Convenção Americana de Direitos Humanos. Disponível em: http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/instrumentos/sanjose.htm>. Acesso em: 15 mai. 2015.
[10] BRASIL. Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/D0592.htm>. Acesso em: 15 mai. 2015.
[11] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 87.585-8. Impetrante: Alberto de Ribamar Ramos Costa. Relator: Min. Marco Aurélio. Distrito Federal, 03 dez. 2008. Disponível em:">http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=597891>. Acesso em: 11 mai. 2015.
[12] Ver: RE 80.004/SE.
[13] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário 349.703-1. Recorrente: Banco Itaú S/A. Recorrido: Armando Luiz Segabinazzi. Relator: Min. Carlos Britto. Distrito Federal, 03 dez. 2008. Disponível em: ">http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=595406>. Acesso em: 11 mai. 2015.
[14] MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. O controle jurisdicional da convencionalidade das leis. 3. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. P. 37.
[15] PIOVESAN, Flávia Cristina. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 14. Ed. São Paulo: Saraiva, 2013. P. 130.
[16]MARINONI, Luiz Guilherme. Controle de convencionalidade (na perspectiva do direito brasileiro). In: MARINONI, Luiz Guilherme; MAZZUOLI, Valerio de Oliveira (coords.). Controle de convencionalidade: um panorama latino-americano: Brasil, Argentina, Chile, México, Peru, Uruguai. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013. P. 65.
[17] MAUÉS, Antonio Moreira. Supralegalidade dos tratados internacionais de direitos humanos e interpretação constitucional. Disponível em: http://www.conectas.org/en/actions/sur-journal/issue/18/1000446-supra-legality-of-international-human-rights-treaties-and-constitutional-interpretation. Acesso em: 15 mai 2015.
[18] MAUÉS, Antonio Moreira. Supralegalidade dos tratados internacionais de direitos humanos e interpretação constitucional. Disponível em: http://www.conectas.org/en/actions/sur-journal/issue/18/1000446-supra-legality-of-international-human-rights-treaties-and-constitutional-interpretation. Acesso em: 15 mai 2015.
[19]ARENHART, Sérgio Cruz. O Supremo Tribunal Federal e a prisão civil. In: MARINONI, Luiz Guilherme; MAZZUOLI, Valerio de Oliveira (coords.). Controle de convencionalidade: um panorama latino-americano: Brasil, Argentina, Chile, México, Peru, Uruguai. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013. P. 293.
[20] Ibidem
[21] SARLET, Ingo Wolfgang. Notas sobre as relações entre a Constituição Federal de 1988 e os tratados internacionais de direitos humanos na perspectiva do assim chamado controle de convencionalidade. In: MARINONI, Luiz Guilherme; MAZZUOLI, Valerio de Oliveira (coords.). Controle de convencionalidade: um panorama latino-americano: Brasil, Argentina, Chile, México, Peru, Uruguai. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013. P. 111.
[22] MENDES, Gilmar Mendes. A supralegalidade dos Tratados de Direitos Humanos e a prisão civil do depositário infiel no Brasil. In: MARINONI, Luiz Guilherme; MAZZUOLI, Valerio de Oliveira (coords.). Controle de convencionalidade: um panorama latino-americano: Brasil, Argentina, Chile, México, Peru, Uruguai. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013. P. 233.
[23] ARENHART, Sérgio Cruz. O Supremo Tribunal Federal e a prisão civil. In: MARINONI, Luiz Guilherme; MAZZUOLI, Valerio de Oliveira (coords.). Controle de convencionalidade: um panorama latino-americano: Brasil, Argentina, Chile, México, Peru, Uruguai. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013. P. 290.
[24] MENDES, Gilmar Mendes. A supralegalidade dos Tratados de Direitos Humanos e a prisão civil do depositário infiel no Brasil. In: MARINONI, Luiz Guilherme; MAZZUOLI, Valerio de Oliveira (coords.). Controle de convencionalidade: um panorama latino-americano: Brasil, Argentina, Chile, México, Peru, Uruguai. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013. P. 256.
[25] ALVES, Waldir. Controle de convencionalidade das normas internas em face dos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos equivalentes às emendas constitucionais. In: MARINONI, Luiz Guilherme; MAZZUOLI, Valerio de Oliveira (coords.). Controle de convencionalidade: um panorama latino-americano: Brasil, Argentina, Chile, México, Peru, Uruguai. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013. P. 321.
[26] SARLET, Ingo Wolfgang. MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. 3. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. P. 1327.
[27] Ibidem. P. 1328.
[28] RUSSOWSKY, Iris Saraiva. O controle de convencionalidade das leis: uma análise na esfera internacional e interna. Disponível em:
http://www2.direito.ufmg.br/revistadocaap/index.php/revista/article/viewFile/305/294>. Acesso em: 15 mai. 2015.
[29] TEIXEIRA, Carlos Geraldo. O Controle de Convencionalidade das Leis pelo Poder Judiciário. Disponível em: http://www.direitopublico.idp.edu.br/index.php/direitopublico/article/view/882/1148 >. Acesso em: 18 mai. 2015.
[30] FEILKE, Pedro Ribeiro Agustoni. O controle de convencionalidade e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Disponível em: https://www.revistas.unijui.edu.br/index.php/revistadireitoemdebate/article/viewFile/2561/2679>. Acesso em: 18 mai. 2015.