Notícia

JusBrasil

Mediação e Arbitragem (e já se vão 20 anos...)

Publicado em 23 julho 2016

Por Ricardo Steinhorst Kraetzig

Resumo: O presente artigo científico tem o objetivo de reflexão sobre a Lei 9.307 de 23 de setembro de 1996, na forma de instrumento de conciliação, sendo que sua filosofia não é atualmente muito acatada pela sociedade jurídica no Brasil, quer seja a da mediação e arbitragem.

 

Palavra-chave: Mediação, Arbitragem, Solução, Conflitos, Judiciário.

 

Sumário: 1. Introdução; 2. Aspectos Históricos; 3. Natureza Jurídica; 3.1. Conceito; 4. Eficiência da Mediação e Arbitragem; 5. Procedimentos; 5.1. Capacidade de contratar; 5.2. O árbitro; 5.3. Pressupostos objetivos e subjetivos; 6. Cláusula compromissória; 7. Compromisso arbitral; 7.1. Espécies de compromisso arbitral; 7.2. Efeitos do compromisso; 7.3. Extinção do compromisso; 8. Sentença Arbitral; 8.1. Nulidade da sentença arbitral; 8.2. Irrecorribilidade da sentença arbitral; 9. Da possibilidade de uso de tal Instituto em controvérsias internacionais; 10. Conclusão.

1. Introdução

 

O presente ensaio tem por escopo o estudo e apresentação das formas de mediação e arbitragem como solução de litígios.

 

Desta feita, serão abordados os aspectos históricos, natureza jurídica, mediação e arbitragem, procedimentos, efeitos do compromisso arbitral, sentença arbitral e nulidades.

 

Nessa transação os próprios interessados resolvem seus litígios, mediante concessões mútuas, e pode ocorrer por qualquer razão que estes não estejam habilitados a solucionarem, pessoalmente suas controvérsias, na qual será remetido a um terceiro, o árbitro, a solução de suas pendências, sempre de forma imparcial.

 

Afirma Miguel Reale[1] que “onde está o homem, aí está a regra; onde há convivência, há norma”, demonstrando a relação intricada entre direito e relações humanas ou entre direito e sociedade.

 

No mesmo sentido, vale a citação do antigo brocardo jurídico latino ubi societas ibi jus, ou seja, não há sociedade sem direito. E mais, não há direito sem sociedade (ubi jus ibi societas).

 

Não é segredo as inúmeras críticas feitas ao judiciário brasileiro, pela morosidade e demanda de recursos, sobrevindo então em 1996, a Lei 9.307, como mais uma medida ressuscitando ou, pelo menos visando ressuscitar o Instituto Arbitral; apresentando-se como método alternativo para a resolução de litígios que versassem sobre direitos disponíveis.

 

Assim, avoca-se para este artigo o debate sobre esta modalidade facilitadora de resolução de conflitos.

2. Aspectos Históricos

 

Na Grécia, mesmo com o aperfeiçoamento da estrutura estatal da época, o procedimento arbitral coexistiu com o procedimento judicial, até o século II a. C., na qual era incutida a ideia de que o árbitro visava à equidade, enquanto o Juiz determinava exclusivamente as Leis.

 

Nos primórdios do direito romano o compromisso era um pacto pelo qual os interessados se obrigavam a confiar o julgamento da lide a um terceiro, que era o árbitro. Entretanto, a decisão arbitral (arbitrum ou laudum) não tinha força obrigatória entre as partes, de forma que o lesado não possuía meios para exigir a execução forçada do pactuado. As partes estabeleciam, então, no pacto, uma sanção (pagar certa soma em dinheiro ou entregar um objeto), a ser aplicada em caso de inadimplemento obrigacional [2].

 

Na época da ascensão de Justiniano, o pacto tornou-se desnecessário, sendo estipulada pena por decisão do árbitro que decidia sobre o litígio, e tornou-se obrigatória entre as partes conflitantes, desde que estivesse assinado o termo.

 

Também em Roma, o compromisso arbitral poderia atingir qualquer direito disponível; questões atinentes à ordem pública e ao Estado não poderiam ser decididas pela arbitragem.

 

Tornava-se assim uma forma de justiça privativa, na qual apenas os indivíduos envolvidos solucionavam suas controvérsias, sem a intervenção das autoridades públicas, aliás, o que ocorre até no direito contemporâneo.

 

A arbitragem ganha grande relevo na Idade Média pela reiterada prática pela Igreja e senhores feudais que recorriam à mesma, pois nesta época o sistema judiciário encontrava-se confuso.

 

O absolutismo dos governos que se seguiram ao feudalismo não favoreceu este instituto, ao menos até por volta de meados do século XVIII, onde ocorrera seu revigoramento com a ocorrência da Revolução Francesa, passado a ser instrumento ideal de reação contra a justiça real, na qual ainda havia magistrados ligados ao velho regime.

3. Natureza Jurídica

 

O instituto possui duas facetas: uma de índole material e outra de índole processual, que são bem nítidos.

 

Na transação os próprios interessados resolvem suas controvérsias, mediante concessões mútuas. Pode ocorrer que por qualquer razão não estejam habilitados a solucionar, pessoalmente as questões litigiosas ou duvidosas que surgirem em suas relações obrigacionais, remetendo, por isso, a terceiros, de comum acordo, a solução de suas pendências judiciais ou extrajudiciais. Trata-se do juízo arbitral [3].

 

Embora existam divergências quanto a natureza jurídica deste compromisso, para grande maioria equipara-se a um contrato, por ser um acordo de vontades, requerer capacidade das partes, objeto lícito e forma especial, características da forma contratual.

 

Sendo razoavelmente nítida sua natureza contratual, por conter um misto de contrato de pagamento, que advém do acordo de vontades das partes interessadas, logo, cria obrigações para cada um dos participantes, sendo na forma de pagamento seja ao dirimir questões controvertidas, extinguindo ou não relações obrigacionais, resolvendo-as.

 

No Código Civil, o compromisso foi situado como uma das formas de extinção de obrigações, como sua função precípua.

 

3.1 Conceito

 

Arbitragem é um compromisso bilateral, no qual as partes interessadas submetem seus litígios a um ou mais terceiro (a) (s), comprometendo-se a acatá-la, sendo uma espécie de complemento da transação, mediante concessões mútuas dirimindo suas controvérsias, pois não se sentem aptos a resolvê-las pessoalmente.

 

Sendo uma figura “sui generis”, contendo um misto de contrato e de pagamento, sendo nítida sua natureza contratual, pois cria acordo entre as partes interessadas, que escolhem árbitro (a) (s), vinculando-se a acatar a solução dada por este (a) (s), logo cria obrigações para cada um dos participantes que firmarem o compromisso arbitral, não se adentrando ainda no mérito da cláusula compromissória.

 

Não se pode deixar de mencionar a relevância do instituto da mediação, que consiste em uma forma de conciliação, posto que tal fase prévia seja muito importante para possibilitar a efetiva composição amigável entre as partes, ocasião em que estas com o auxílio da (s) pessoa (s) eleita (s), poderão mais livremente firmar acordo sobre a lide, somente partindo para a arbitragem em si, se inexitosa tal tentativa.

 

A figura de mediador/árbitro possui diferentes perfis na solução das lides a si apresentadas, posto que, enquanto mediador (primeira fase que deve ser oportunizada aos compromissados) deve ter um perfil diferenciado, pois sua missão ainda não é a de julgar, o que literalmente somente ocorrerá quando estiver atuando já como árbitro (segunda e última fase após a não obtenção da mediação), tentando sempre compor o conflito das partes, aparando as arestas e propondo soluções, tudo em consonância com o ordenamento vigente.

 

Por lógico, onde há arbitragem, há previamente mediação.

4. Eficiência da Mediação e Arbitragem

 

A mediação e arbitragem são meios rápidos e racionais de solução de litígios de interesses, especialmente de natureza que verse sobre direitos disponíveis, sendo muito utilizados em países da Europa.

 

Realizado o compromisso arbitral ou, havendo cláusula compromissória, sobre as quais se falará em tópico superveniente, os juízes togados são (em regra) afastados da relação, sendo confiado aos juízes “particulares”, ou seja, os escolhidos/eleitos/nomeados de comum acordo pelas próprias partes, para resolverem as pendências de forma similar ao que ocorre junto aos Juizado Especiais Cíveis, tratando-se assim de uma espécie de privatização da justiça.

 

Sendo esse meio de grande eficácia e eficiência, auxilia e amplia inclusive o desafogamento do poder judiciário.

 

Há ainda aspectos, pessoas e situações especiais que são desmitificadas por esta forma de resolução de conflitos. O elemento volitivo das partes tem, obrigatoriamente de estar presente nesse meio, para que o Mediador/Árbitro seja o Juiz para aquela demanda.

 

Não há de se cometer o equívoco de entender os Mediadores Árbitros como Juízes em si, pois estes somente o serão para determinadas demandas em que se cumprem diversos requisitos, em especial a vontade e eleição, de ambas as partes, com questão a ser sanada, dirigidas a tal modalidade e atendidas determinadas formalidades.

 

Entende-se que a mediação e arbitragem seja em regra, forma mais amena e informal para a solução de um conflito.

5. Procedimentos

 

Há duas formas em regra, de principiar-se o procedimento arbitral, o qual por óbvio aflorará quando houver um descumprimento de obrigação, um litígio que verse sobre direito patrimonial disponível, entre os litigantes.

 

A parte interessada em avocar o juízo arbitral, procurará uma instituição arbitral ou pessoa (s) que assim atue e aceite o encargo, para dar início ao processo de instituição do juízo arbitral, a iniciar-se mediante o cumprimento de alguns requisitos.

 

Os contratantes podem escolher a forma para realização da arbitragem, se por direito ou equidade (art. 2º - caput), como também reportar-se inclusive à outras regras (art. 2º § 1º e 2º).

 

Existindo cláusula compromissória, e não havendo acordo sobre a forma da arbitragem, a parte interessada manifestará a outra sua intenção de dar início a solução do litigo por meio da arbitragem, convocando-a para firmar compromisso, art. 6º.

 

De acordo com o parágrafo único do art. 6º, bem como previsão no artigo 7º da Lei em comento (9.307), o processo de instituição de arbitragem poderá também iniciar-se com a citação da parte recalcitrante, mediante requerimento ao Juízo que seria competente para a espécie de causa, a fim de lavrar-se o compromisso, sendo designada audiência especial para tal fim.

 

Se esta não comparecer ou, comparecendo recusar-se a firmar o compromisso arbitral, a que tomou a iniciativa da convocação poderá obter do Juízo sentença que, se procedente valerá como compromisso arbitral, podendo ser designado o juiz arbitral ou órgão estipulado para este fim.

 

O autor deve precisar o objeto da mediação, instruindo o pedido com precisão, objeto da arbitragem, e documento que contiver a cláusula compromissória. Na audiência judicial será realizada a tentativa de conciliação para a composição da lide, bem como se restar inexitosa passará a tentativa de estabelecimento em comum acordo da celebração do compromisso arbitral. Frustrada a tentativa o juiz decidirá de acordo com o art. 7, parágrafos terceiro a setimo da Lei em apreço.

 

A partir de então, será instaurado o procedimento arbitral com suas nuances, já referidas ampassã (mediação – arbitragem).

 

O acordo (mediação) ou a decisão (arbitragem) será redigido pelo mediador árbitro na forma de sentença arbitral, seguindo os mesmos requisitos da sentença judicial.

 

5.1 Capacidade de contratar

 

Assim dispõe o artigo 1º da referida Lei que “as pessoas capazes de contratar poderão valer-se de arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”. Exclui, portanto, desse sistema as questões relativas aos direitos de personalidade e aos direitos de família.

 

A arbitragem pode ser de direito ou de equidade, a critério das partes, que devem ser capazes de contratar, podendo escolher livremente as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública.

 

5.2 O árbitro

 

A figura do árbitro encontra-se descrita nos arts. 13 a 18 da Lei 9.307.

 

Embora não exista previsão expressa sobre o grau de instrução do mesmo, a doutrina vem se posicionando no sentido de que o mesmo possua mínimos e necessários conhecimentos, ou que se socorra de pessoa que, embora não seja a compromissada e nomeada possa suprir eventual falta, como por exemplo, um secretário, entretanto vejamos:

 

Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz, que tenha a confiança das partes. Estão afastados os analfabetos e incapazes, nada impedindo, porém, sejam nomeados árbitros juízes de qualquer grau de jurisdição, despidos, todavia, de sua função jurisdicional. [5]

 

Os mediadores árbitros desempenham a mesma função do juiz togado, tendo as mesmas responsabilidades, como aduz o art. 18 da Lei 9.307: “O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou homologação pelo Poder Judiciário”.

 

Assim, tem o mesmo que proceder com imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição, não podendo divulgar sua opinião sobre o processo antes de proferida a decisão nem comentá-la com terceiros, sob pena de tornar-se suspeito em relação à lide.

 

Dentro dos princípios supramencionados, quem for indicado para a função de árbitro deve revelar, antes de aceitar a função, qualquer fato que denote dúvida justificada quanto a sua imparcialidade e independência, (art. 14, § 1º). Mas nada impede, porém, que ambas as partes, cientes de eventual impedimento ou suspeição, admitam o árbitro, sendo expresso esse consentimento.

 

É da essência do compromisso que as partes se louvem em um ou mais árbitros. Conforme o art. 13 “pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes”. Segundo esse dispositivo, poderão nomear um ou mais árbitros, sempre em número ímpar, podendo nomear os respectivos suplentes. Lembre-se de que se o árbitro recusar à tarefa, inexistindo substituto, o compromisso extinguir-se-á (art. 12, I).

 

A nosso ver, desde e somente que, as partes tenham declarado expressamente não aceitar substituto, conforme expõe o próprio referido artigo, eis que outras formas existirão em caso contrário.

 

Exemplo disto é que, sendo nomeados árbitros em números pares, desde logo a lei autoriza que os próprios julgadores indiquem mais um árbitro e, somente em não havendo acordo a esse respeito, haverá a intervenção do poder estatal, ao qual tocaria originariamente, o julgamento da lide, a nomeação de outro árbitro aplicando, o mesmo procedimento de execução da cláusula compromissória.

 

É função do árbitro a determinação do custeio do juízo arbitral, podendo ainda determinar que as partes adiantem despesas e valores necessários para diligencias que se fizerem necessários.

 

5.3 Pressupostos objetivos e subjetivos

 

Ante a natureza contratual do compromisso, imprescindível será, para a sua existência e validade, a presença de pressupostos subjetivos, atinentes às partes que se comprometem e ao árbitro, e objetivos, concernentes ao seu objeto e conteúdo [4].

 

Os pressupostos dividem-se em: pressupostos subjetivos e pressupostos objetivos, como veremos:

 

 

1º) Pressupostos subjetivos: É composto pelo pólo ativo, passivo e juiz na qualidade de mediador que tem o poder de dizer o Direito. O juiz deve ser investido de jurisdição, ele tem que gozar da prerrogativa de poder de decisão estatal, com a capacidade de se comprometer, além da capacidade geral para os atos da vida civil, abrange a possibilidade dos contratantes de dispor dos direitos em controvérsia e de ser parte, por envolver a submissão da controvérsia aos árbitros.

 

 

Também inclui a capacidade de ser árbitro, pois só pode ocupar este cargo alguém de confiança das partes, capaz, alfabetizado (?), sem impedimentos de servir como juiz e principalmente serem imparciais.

 

 

2º) Pressupostos objetivos: Este relacionado ao objeto do compromisso, que compreende tão somente aquelas que pelo juízo comum são passíveis de decisão, com eficácia inter partes, desde que não versem sobre assuntos da seara penal, de direito personalíssimo e relativa a direito patrimonial não disponível.

 

 

E atinentes ao conteúdo do compromisso, que devem atentar ao fato de não haver pagamento de custas processuais, litispendência e a convenção de arbitragem, há sim fixação de honorários ao árbitro e a proporção em que ele (s) serão pagos.

6. Cláusula compromissória

 

No momento da celebração de qualquer contrato, que tenha por objeto direito patrimoniais disponíveis, as partes podem estipular, preventivamente, que eventual dúvida ou conflito de interesses que possam vir a surgir durante a sua execução, este seja submetida á decisão do juízo arbitral e é simultânea a formação da obrigação, sendo uma parte acessória, nascendo junto com o contrato principal.

 

Conforme dispõe o art. 4º

 

 

“A cláusula compromissória é a convenção através do qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem, os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.” Percebe-se o caráter preventivo neste artigo.

 

 

O art. 8º da aludida Lei complementa “A cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste não implica necessariamente, a nulidade da cláusula compromissória.” Por isso esta deve ser estipulada por escrito.

 

Na cláusula compromissória, se as partes optarem por regras de algum órgão arbitral, a arbitragem será instituída e processada de acordo com tais regras (art. 5º).

 

Há de cuidar-se que por logicidade, vem sendo entendido dever existir assinatura expressa das partes em setor especialmente designado dentro dos pactos expressos da cláusula compromissória.

7. Compromisso arbitral

 

O compromisso arbitral constitui “convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial” (art. 9º). Só será firmado se, durante a execução do contrato, surgir algum conflito de interesses entre os litigantes, podendo ser celebrado em cumprimento a cláusula compromissória ou independente desta, se os litigantes já estiverem a litigar ou na eminência de fazê-lo.

 

Em qualquer tempo, vigindo o contrato, se não houver a previsão sobre a maneira da discussão para a resolução deste, podem as partes renunciarem a justiça comum e atribuir aos árbitros a solução.

 

7.1 Espécies de compromisso arbitral

 

Segundo o art. 9º, há duas modalidades de compromisso podendo ser judicial, este no qual pressupõe demanda em andamento, sendo realizado o compromisso no próprio processo por termo nos autos, cessando assim as funções do juiz togado, que passam a ser exercidas pelo árbitro, incluído o poder de decisão.

 

Não havendo ainda nenhuma demanda, o compromisso será extrajudicial, podendo ser celebrado por escritura pública ou escrito particular, assinado pelas partes e duas testemunhas. Sendo que não poderá ser mais ajuizada demanda judicial sobre o mesmo tópico.

 

7.2 Efeitos do compromisso

 

Produz o compromisso efeitos:

 

a) relativos aos compromitentes: a exclusão da intervenção do juiz estatal para solução do litígio e submissão das partes à sentença arbitral, a qual em regra é irrecorrível, salvo relativamente ou subjetivamente no caso de nulidade, vide art. 33 § 1º e 3º.

 

b) Entre as partes litigantes e o árbitro: a aceitação da investidura e árbitro; substituição recusa ou impedimento do árbitro (art. 14, § 2º, 15 e 16 da Lei 9.307/96), sendo convocado substituto nessas hipóteses, se houver; a indicação de um terceiro desempatador no caso de empate; percepção pelo árbitro dos honorários ajustados pelo desempenho de sua função, sendo que o título que designa estes valores tem valor de título executivo; responsabilidade por perdas e danos do árbitro que não proferir o laudo, sendo extinto este compromisso, ou também pela renuncia injustificada do árbitro e a aplicação das normas estabelecidas do Código de Processo Civil, art. 133, sobre deveres e responsabilidades dos juízes aos árbitros que o merecerem.

 

7.3 Extinção do compromisso

 

Dispõe o art. 12, que se extingue o compromisso arbitral, quando escusa-se o árbitro ou qualquer dos árbitros, antes de aceitar a nomeação, desde que as partes expressem sua não aceitação do substituto; falecendo ou ficando impossibilitado de dar sua decisão, no caso de um único árbitro, ou o voto no caso de vários árbitros, na mesma situação e declaração expressa das partes em não aceitar substituto (s) ou que tenha expirado o prazo do art. 11, III, desde que a parte interessada tenha notificado o árbitro, ou presidente do tribunal arbitral, concedendo-lhe prazo para a prolação e apresentação da sentença arbitral.

8. Sentença Arbitral

 

A sentença arbitral encerra a atividade dos árbitros e põe fim ao compromisso (art. 29). A fase executória judicial ou extrajudicial não mais pertence à arbitragem propriamente dita.

 

Esta será necessariamente escrita (art. 24), podendo estipular as partes que seja escrita em um outro idioma, também convencionado, mas a executoriedade em nosso País exigirá tradução juramentada.

 

Proferir a sentença arbitral é obrigação dos árbitros. Havendo vários árbitros, a decisão será pela maioria, se não for obtida maioria, prevalecerá o voto do presidente do tribunal arbitral (art. 24, § 1º). O voto divergente pode ser declarado em separado (§ 2º).

 

O prazo para proferir a sentença é estipulado pelas partes, não havendo esta convenção, será de seis meses a partir da instituição da arbitragem ou da substituição do árbitro. As partes e o árbitro poderão de comum acordo prorrogar este prazo (art. 23). Caso fortuito ou força maior devidamente comprovados podem justificar eventual demora na apresentação da sentença. Tendo expirado o prazo e, notificado o árbitro pela parte para apresentar a sentença em dez dias, extingue-se o compromisso caso este extrapole a diretiva temporal.

 

No art. 26, restam elencados os requisitos obrigatórios da sentença arbitral, sendo que coincidem, em síntese com os da sentença judicial (art. 458, CPC). Acresce-se que a decisão arbitral deve mencionar expressamente os critérios que foram utilizados para a decisão, como equidade, matéria que exige autorização das partes.

 

A decisão deve ser concisa e necessariamente motivada, pois aí que reside a garantia das partes, acolhendo ou rejeitando os pedidos das partes.

 

Proferida a sentença arbitral, finda a arbitragem, será remetida as partes, cópias da decisão arbitral, por via postal, ou qualquer outro meio, mediante comprovação de recebimento, ou ainda restando entregue pessoalmente mediante recibo (art. 29). Esta comprovação de recebimento é de extrema importância, pois estabelece o termo inicial para pedido de correção ou esclarecimento, que é de cinco dias. (art. 30) e para a propositura de ação de nulidade (art. 33, § 1º).

 

8.1 Nulidade da sentença arbitral

 

Duas são as formas de pleitear judicialmente a nulidade, a invalidade ou ineficácia da sentença arbitral: por meio de ação própria de nulidade e dos embargos do devedor.

 

Neste último é evidente que os embargos somente podem ser opostos se houver execução, e dentro do âmbito da matéria que pode ser versada nesses embargos, conforme estatuto processual.

 

A nulidade deverá ser pleiteada em ação judicial própria (art. 33), que se for acolhida em sua pretensão, obterá sentença declaratória da nulidade de decisão arbitral, mas nas demais hipóteses, ao julgar procedente o pedido a sentença determinará que o árbitro profira novo laudo. Em alguns casos, o juiz togado poderá apenas examinar a validade da decisão arbitral, não podendo ingressar no mérito da decisão.

 

Como percebemos, podem existir vícios sanáveis no laudo arbitral, no qual a sentença cessará e será emitida nova decisão. Podendo também o juiz togado entender que a sentença arbitral é apenas parcialmente nula, sendo o pedido parcialmente procedente, subsistindo naquilo que for aproveitável, tendo o juiz togado à cautela de não decidir sobre o que não foi objeto de discussão entre as partes.

 

Há evidente paralelismo entre a ação de nulidade da decisão arbitral e a ação rescisória. Entretanto, é muito mais amplo o campo da ação de nulidade, pois seu conteúdo, em tese, resulta de convenção entre as partes, sendo decidida no prisma do negócio jurídico.

 

8.2 Irrecorribilidade da sentença arbitral

 

Como já referido, o árbitro é o juiz de fato e de direito da causa a que foi compromissado, sendo que sua decisão não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário (art. 18).

 

Apenas pode ser impugnada judiciariamente a sentença arbitral se for nula, nas hipóteses previstas no artigo 32, sendo que esta deverá ser proposta no prazo de até noventa dias após o recebimento da notificação da sentença arbitral ou de seu aditamento.

9. Da possibilidade de uso de tal Instituto em controvérsias internacionais

 

Não poder-se-iá encerrar o presente artigo, sem salientar da importância dos meios alternativos de resolução de conflitos, inclusive a níveis internacionais, trazendo-se, portanto referência breve sobre tal aspecto também.

 

No cenário empresarial, em particular nas relações e transações internacionais, mais e mais os chamados “meios alternativos” de resolução de conflitos têm ganhado destaque. Alternativos porque, em um primeiro momento, foram concebidos como saídas alternativas ao Poder Judiciário, mas hoje a expressão que melhor se encaixa para defini-los é meios adequados de solução de conflitos, na medida em que várias são as vias de acesso à justiça, não sendo a Justiça Estatal a única delas, tampouco sempre a mais adequada para solucionar uma controvérsia.

 

Foi Frank E. Sander um dos grandes expoentes e precursores no estudo do chamado fórum multiportas (multidoors system) para traduzir a ideia de que inúmeras são as vias de solução de conflitos, figurando a justiça estatal como apenas uma dentre elas. Nesse contexto que surgem, então, programas e métodos de pacificação social que se encontram tanto integrados, quanto externos ao sistema de justiça estatal, dentre os quais destacamos a conciliação, a mediação, a arbitragem e o próprio contencioso judicial.

 

A conciliação e a mediação caracterizam-se por ser métodos autocompositivos de solução de conflitos, ou seja, em que as próprias partes tomam as rédeas da situação e encontram as possíveis soluções para a disputa que as envolve. Numa e noutra normalmente há um terceiro isento e imparcial que somente auxilia as partes a identificar e acordar a melhor solução. Trata-se das figuras do conciliador e do mediador que, de regra, são profissionais com formação especializada e dotados de técnicas que ajudam as partes na busca dos seus reais interesses e na formalização de um acordo criativo, que contemple os desejos de ambas, resultando num ganho substancial de todos os envolvidos.

 

Já a arbitragem e o contencioso judicial apresentam-se como formas heterocompositivas ou adjudicatórias de solução de conflitos, na medida em que um terceiro, ora eleito pelas partes (no caso do árbitro), ora indicado conforme as regras legais de competência (no caso do magistrado estatal) impõem sua decisão às partes, não participando estas diretamente de sua formação, senão apenas na instrução da causa (v. G. Produção de provas para influenciar no convencimento do juiz). Daí porque se costuma afirmar que a conciliação e a mediação, por serem métodos consensuais, tendem a surtir mais efeitos no adimplemento da obrigação, já que foram as próprias partes que elegeram a solução para o caso, e não um terceiro estranho e alheio à realidade delas.

 

Nesse ponto, cumpre-nos voltar à discussão inicial da adequação do meio de resolução de conflitos eleito. A depender do tipo de conflito que envolve as partes um ou outro se mostrará mais eficaz. É certo que custos, tempo de duração, manutenção do bom relacionamento das partes, que muitas vezes continuam a empreender negócios em conjunto, preservação do sigilo e da intimidade das partes são aspectos que devem ser sopesados.

 

Outro aspecto que também há de ser considerado é a especialização dos profissionais. Hoje os assuntos de uma disputa não se resumem tão somente a ações de despejo, ações possessórias ou petitórias, anulatórias e outras de teor mais simplificado, mas sim envolvem discussões com uma gama infinita de sujeitos e temas dos mais complexos, dentre os quais destacamos questões envolvendo direito marítimo, direito aeronáutico, tratados e convenções internacionais, que exigem muito mais tanto dos advogados, que auxiliarão as partes, como dos próprios terceiros imparciais que ora auxiliarão no encontro de uma solução, ora apreciarão o deslinde da causa. E, nesse ponto, com o devido respeito, os juízes estatais encontram-se (não todos, faz-se a ressalva) em grande desvantagem, seja em razão da carga de trabalho, seja em razão do fato de adotarmos um sistema que privilegia a formação generalista do magistrado, deixando-o totalmente alheio a realidades que envolvem conhecimentos mais especializados e técnicos e constituem o nosso atual cenário empresarial.

 

Por fim, outro ponto que não pode ser deixado de lado é a inevitável internacionalização das relações e transações, ainda mais num período que antecipa a Copa do Mundo e os Jogos Olímpicos.

 

Neste contexto, em especial a mediação e a arbitragem apresentam-se como meios de resolução de conflitos que gozam de grandes vantagens, na medida em que permitem que partes das mais variadas nacionalidades se relacionem sem se sujeitarem aos inconvenientes típicos da jurisdição estatal de um país estrangeiro, aos regionalismos, às dúvidas quanto à neutralidade dos órgãos estatais; e que, com a escolha de suas próprias regras – como, por exemplo, os Princípios – fujam das incertezas do resultado da utilização das regras de conflito de uma determinada lei nacional, vislumbrem sua relação jurídica regida por regras materiais de fonte internacional, desnacionalizando-a por completo, sem prejuízo da possibilidade de escolha da língua e da observância dos próprios usos e costumes locais, dentre outras vantagens.

 

Com relação à questão particular da língua e da cultura envolvidos num conflito que tem por partes pessoas de variadas nacionalidades, vale partilhar que, no mês de maio deste ano, a International Trademark Association (INTA) promoveu um Treinamento Avançado de Mediação, em congresso mundial voltado para o Direito Marcário, em São Francisco (EUA). Foram três dias inteiros de prática e simulações, que contaram com a participação de aproximadamente 40 (quarenta) profissionais, a sua maioria da carreira jurídica, de vários países, dentre eles Alemanha, Arábia Saudita, México, Canadá, EUA, Inglaterra e Brasil.

 

Esse evento denota a importância e maior frequência com que os métodos não tradicionais, como a mediação, vêm sendo utilizados para a resolução de conflitos.

 

O que ali se verificou de muito interessante é que, muito embora o inglês seja o idioma oficial para a grande maioria das negociações, em muitos momentos os participantes do grupo se depararam com dificuldades no emprego dessa língua e na interpretação de termos próprios dela e da própria cultura norte-americana. Ainda que a grande parte dos interlocutores fosse fluente no inglês, o que se observou é que em cada cultura uma palavra tem a conotação própria do povo que a utiliza. Disso resultou que uma palavra escolhida e pronunciada em inglês por um alemão, por exemplo, mostrou-se mais forte do que aquela empregada comumente pelos americanos e isso é passível de gerar desconfortos indesejáveis numa mediação.

 

E, para solucionar a questão, não basta o recurso a um tradutor ou intérprete, pois estes, ao trazerem a palavra para um determinado idioma, apesar do esforço, não fogem de nela embutir valores, valores estes que nem sempre podem corresponder aos valores daquele que a proferiu. E esse resultado, por si só, já é capaz de dar azo a mais discussão, num espaço que, idealmente, foi almejado para ser palco de apaziguamento.

 

Isso tudo para dizer que, num cenário internacional, mais e mais a cultura e o idioma terão que ser bem conhecidos, porque somente se dominando bem a audiência para quem se fala e as línguas em que ela se expressa, mais factível e viável será a missão de pacificar, empreendida ora pelo árbitro, ora pelo mediador, em especial por este, que tem o dever de conhecer também do universo emocional que circunda os sujeitos em conflito [6].

 

10. Conclusão

 

Por certo o presente artigo, não encerra sequer minimamente a amplitude desejada sobre tão perspicaz e instigante tema, porém se espera possa o mesmo ao menos incitar os mais diversos operadores do direito a melhor estudá-lo.

 

Analise-se que, por uma obviedade, aquele que dominar o uso do Instituto da Mediação e Arbitragem, obterá bagagem cultural mais ampla, até mesmo para suas atuações individuais em outras áreas do direito, pois saberá e conhecerá da responsabilidade geral e detalhada desde a instauração, até final sentença, seja de ‘homologação’ ou de ‘arbitragem’.

 

Pelo fato do individuo e da sociedade estar em frequente transformação, se faz necessária a constante atualização dos meios de solução de conflitos, o que não necessariamente significa evoluir ou retroagir, mas repensar e adaptar constantemente os mais diversos meios de obter-se verdadeira e efetiva Justiça conforme as necessidades impostas.

 

Muito foi questionada a Lei em comento, pelas mais diversas camadas de operários do direito, entretanto, finalmente, após o decurso de mais de dezessete anos, começa a mesma a ser respeitada e aplicada para o fim a que se destina.

 

Considera-se vexatório que o bom operador do direito, não tenha sequer a boa intenção de travar conhecimento da referida lei, que trata inclusive de ‘sentenças arbitrais estrangeiras’ (arts. 34 a 40), em um mundo cada vez mais globalizado e dinâmico.

 

São apenas 44 (quarenta e quatro) artigos que constam em tal instrumento legal que, s. M. J., não recebem a devida valoração.

 

Muito há de avançar-se no campo da mediação e da arbitragem, fato que inclusive já vem ocorrendo, entretanto desconsiderar ferramenta de tão concisa e relevante importância, não se justifica por críticas infundadas que não se mostraram relevantes ao longo da existência de tal Lei.

 

Paradigmas devem ser quebrados quando no escopo bem alicerçado de obter-se justiça célere, efetiva e eficaz, o que pode ocorrer e ocorre com o uso do instrumento desta Lei, inicialmente apelidada de Lei Marco Maciel.

 

O excelente curso de pós graduação ministrado pela Escola Verbo Jurídico, em uníssona tendência de divisão de conhecimentos além fronteiras, oportunizando atualizações à distância, faz com que se perceba a realidade jurídica em que por vezes enclausura-se o bom operador do direito e, se procure novas formas de aprimoramento.

 

Todo o conhecimento apesar de necessário e bem-vindo, ainda será deveras pequeno, frente às inúmeras questões a serem enfrentadas em prol das demandas da população e, apesar da profusão de profissionais da seara jurídica, em regra, estes não tem ainda acesso ou tempo, ou ainda incentivo que possa melhor prepará-los, tanto para uma boa base teórica quanto prática desta ciência diferenciada cognominada Direito que afeta inúmeras vidas em sua singularidade, bem como na sua coletividade.

 

Apesar da sinteticidade tanto da Lei, quanto da abordagem do presente artigo, pois o campo de aplicação renderia muitas laudas de salutares considerações, se espera continuar e que continue a ocorrer em nosso sistema legal, mesmo que timidamente, tais iniciativas profícuas, eis que o novo (já não tão novo), embora ab initio talvez seja mal recebido ou interpretado, é necessário.

 

Tem-se a convicção que o caminho dos operadores do direito em qualquer esfera que estejam atuando (Juízes, Promotores, Defensores, Advogados, etc.), deva passar por constante pensar e repensar; pela admissão de novos entendimentos; pelo salutar embate de ideias; pela dinamização compreendida e desburocratizada.

 

Desta forma, aproveitando o saber que não se desvanece e o saber que amanhece, percebe-se que, realmente, quanto mais soubermos, mais saberemos quão pouco sabemos, sendo este, entretanto, o desafio, humildemente adequarmo-nos à realidade atual.

 

“Não somos seres humanos passando por uma experiência espiritual... Somos seres espirituais passando por uma experiência humana.” Theilard Chardin.

 

11. Referências Bibliográficas

 

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 3º vol., Ed. Saraiva. São Paulo, 2003, p 528 e 529.

 

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 5ª Ed., Ed. Saraiva. São Paulo, 2005, p 558, 559, 600.

 

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Ed. Atlas. São Paulo, 2003, p. 596,

 

12. Notas

 

[1] REALE, Miguel. Variações sobre a normatividade. Artigo publicado no jornal ‘O Estado de São Paulo’, em 04 de junho de 2005.

 

[2]. Bonfante, Instituzioni di diritto romano, 4. Ed., Milano, Vallardi, 1907, p. 448; Ulpiano, D., Liv. 4, Tít. 8, Lei 11, § 2.

 

[3]. W. Barros Monteiro, op. Cit., p. 316; Carlos Alberto Carmona, A arbitragem no Brasil no terceiro ano de vigência da Lei 9.307/96, in Direito em questão – aspectos obrigacionais, coord. Wilson José Gonçalves, Campo Grande, UCDB, 2000, p. 45-68; Nilton César Antunes da Costa, Noções gerais sobre a arbitragem no Brasil, in Direito em questão. Cit., p. 69-98.

 

[4] Serpa Lopes, op. Cit., p. 322.

 

[5] Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 5, p. 406.

 

[6] Nathalia Mazzonetto. Bacharel em Direito pela PUC/SP, especialista em Direito Processual Civil e Arbitragem pela Università degli Studi di Milano (Itália) e em Direito da Propriedade Intelectual pela GVLaw/SP, mestranda em Direito Processual pela Universidade de São Paulo (USP), com o fomento e apoio da Fundação de Amparo e Pesquisa do Estado de São Paulo (FAPESP), associada do Comitê Brasileiro de Arbitragem – CBAr, membro da Associação Brasileira da Propriedade Intelectual – ABPI e advogada. CMJA – Câmara de Mediação e Arbitragem de Joinvile, SC.