O tema “Controle externo na administração – controle jurisdicional” foi debatido no último dia 28 no curso Temas relevantes do Direito Público da EPM. A aula foi ministrada por Fernando Dias Menezes de Almeida, diretor administrativo da Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado de São Paulo (Fapesp), e teve a participação do desembargador Luís Paulo Aliende Ribeiro.
Inicialmente, Fernando Almeida explicou os conceitos de ‘administração pública’, esclarecendo que a expressão é utilizada no Direito brasileiro sob dois aspectos: funcional e estrutural. Estrutural quando se refere aos órgãos que integram a administração pública e funcional quando se refere à função de administrar. No entanto, enfatizou que a administração pública propriamente não é uma pessoa jurídica. Explicou que ela é tratada como um dos critérios de organização dos poderes e que a ideia de separar os poderes não implica em definir personalidade jurídica.
Ele esclareceu que os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário da União, estados, Distrito Federal e municípios não são pessoas jurídicas. A União, os estados, o Distrito Federal e os municípios é que o são (conforme se extrai do artigo 137 da Constituição Federal). Assim, quando o TJSP atua em algum ato jurídico é o Estado de São Paulo a pessoa jurídica (de Direito Público interno) ali representada. E acrescentou que administração pública não é sinônimo de Poder Executivo, lembrando que ela, enquanto estrutura organizacional dos poderes, também se faz presente no Poder Legislativo e no Poder Judiciário na medida em que eles também exercem função administrativa, ainda que de forma não preponderante.
Controle jurisdicional
O professor observou que o controle é considerado externo por dois critérios: ser exercido por outra pessoa jurídica ou por outro poder. “O Poder Judiciário é externo em relação à administração pública por um aspecto funcional, ainda que não seja outra pessoa jurídica”, explicou.
Ele esclareceu que o controle interno da Administração ocorre quando se permite que órgãos da própria administração, com certos vínculos de competência e normalmente ligados a uma cadeia hierárquica, controlem, revejam, verifiquem a legalidade e a conveniência de atos praticados no âmbito daquela pessoa.
E salientou que o controle é externo quando outra pessoa jurídica faz esse controle ou quando, por um critério de repartição de competências normalmente não mais ligado a uma questão de hierarquia, mas sim de uma distinta função estatal, outro ente, ainda que não personificado, faz um controle sobre atividades da administração pública. Citou como exemplo o Poder Judiciário e os tribunais de Contas ou mesmo o Parlamento.
Fernando Almeida apresentou um quadro histórico e explicou como a estrutura de controle se organiza no Brasil, mediante um controle jurisdicional unificado no Poder Judiciário, por determinação da Carta Magna. Entre outros dispositivos, enfatizou o artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. E citou as ferramentas que a Constituição forneceu para tanto, entre elas a ação civil pública e ação direta de inconstitucionalidade, além da diversidade de princípios que ela traz. “Com esse controle de constitucionalidade larguíssimo, a lei não é mais pronta para o uso. Há uma presunção de que a lei não vale. Existe um sentido tão amplo do controle de constitucionalidade que mina a legalidade”, observou.
O professor fez ainda considerações sobre o conteúdo do controle de legalidade dos atos da administração pública, que deve incidir apenas sobre a legalidade do ato e não sobre seu mérito. Entretanto, conforme explanou, ao interpretar a legalidade é inevitável aplicar a discricionariedade em algum nível. Citou como exemplos os princípios legais da moralidade e eficiência, afirmando que julgar eficiência é julgar legalidade e isso dá margem para adentrar no mérito. “O que tem havido são técnicas interpretativas que legitimam cada vez mais uma escolha política por parte dos juízes, sem admitir que é uma escolha política”, observou. E ponderou que de fato é nebulosa a fronteira entre o que é interpretação estrita da legalidade e o que passa a ser examinar o mérito. “O nosso sistema tem que conscientemente evoluir para outro modelo que não fique repetindo que o Poder Judiciário só controla a legalidade”, ponderou.