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A Orientação Sexual à luz do Código Civil e da Constituição Federal

Publicado em 26 agosto 2021

Por Ana Maria Malaco Pereira|Anália Roma Caracelli Feliciano de Oliveira|Rodrigo Alves da Silva

O artigo investiga a orientação sexual como atributo da personalidade. Conclui que o desrespeito ao Direito à Diferença e a orientação sexual caracteriza dano extrapatrimonial, no caso, dano existencial, porquanto compromete a dignidade do ser humano.

Artigos

Nenhum homem nasce por decreto.(Jorge Amado)

O artigo investiga a orientação sexual como atributo da personalidade humana. Analisa as principais teorias científicas que explicam a gênese da homossexualidade. Conclui que a orientação sexual deve ser categorizada como Direito de Personalidade à luz da legislação Civil e Constitucional, além de se caracterizar dano existencial, a título de Responsabilidade por desrespeito ao Direito à Diferença.

The article investigates sexual orientation as an attribute of the human personality. It analyzes the main scientific theories that explain the genesis of homosexuality. It concludes that sexual orientation should be categorized as the Right to Personality in the light of Civil and Constitutional legislation, in addition to being characterized as existential damage, as Liability for Disrespect of the Right to Difference.

L'article examine l'orientation sexuelle en tant qu'attribut de la personnalité humaine. Il analyse les principales théories scientifiques qui expliquent la genèse de l'homosexualité. Il conclut que l'orientation sexuelle devrait être classée comme un droit de la personnalité à la lumière de la législation civile et constitutionnelle, en plus de caractériser le dommage existentiel, comme une responsabilité pour non-respect du droit à la différence.

A História da homossexualidade confunde-se com a História da própria humanidade.

Em Discurso de Aristófanes, Platão relata que a homossexualidade masculina era amplamente aceita na Grécia, sob designação de Pederastia. Consistia em ritos de iniciação sexual de jovens adolescentes, chamados “Efebos”.

Estes eram escolhidos por um preceptor, um mais velho, modelo de sabedoria e, geralmente, guerreiro. Ao preceptor incumbia à preparação dos efebos para a vida militar, cultural, transmitindo a eles seu conhecimento.

Nas famosas olimpíadas gregas, os atletas competiam nus. Às mulheres era vedada a presença nas arenas, uma vez que, segundo a concepção da época, não possuíam capacidade de contemplar o Belo.

No teatro grego, os papéis femininos eram desempenhados por homens travestidos e mediante o uso de máscaras. Os afamados helenos cortejavam os meninos de seu interesse com agrados, visavam a persuadi – los a reconhecer sua honra e boas intenções.

Sabe – se que, em Roma, a homossexualidade (alcunhada de sodomia) era estimulada. A coesão do exército, destacadamente o espartano, era garantida se o soldado lutasse por sua cidade-estado e, também, pela proteção da vida de seu amante. (DIETER, Cristina Ternes. on line)

O preconceito, no tocante à homossexualidade em Roma, só existia em relação ao homossexual que assumisse a posição de passividade. Homossexuais passivos eram equiparados a mulheres. Tanto elas quanto eles eram, ao lado dos escravos, excluídos da estrutura do poder, não possuindo direitos políticos.

O amor de um homem com um adolescente era proibido, exceto se o amor fosse por um jovem escravo. Aqui, só se poderia amar outro homem já preparado para vida militar (por volta dos 15 anos).

Na Idade Média, a prática homossexual foi totalmente combatida. Para a maioria das religiões, toda atividade sexual diversa da procriação era considerada um pecado, uma vez que se estava descumprindo com a ordem “crescei e multiplicai-vos”. Isto é, a relação sexual praticada apenas como fonte de prazer, ainda que entre duas pessoas que se amavam, era vista como uma transgressão à ordem natural. (DIETER, Cristina Ternes. on line)

O IIIº Concílio de Latrão, em 1.179, criminalizou a homossexualidade, com pena de morte à sua prática. Trouxe, desta sorte, o Cânone I, segundo o qual, “todos aqueles culpados do vício antinatural - pelo qual a ira de Deus desceu sobre os filhos da desobediência e destruiu as cinco cidades de fogo - se são clérigos, que sejam expulsos do clero e confinados em mosteiros para fazerem penitência; se são leigos, devem ser excomungados e completamente separados dos fiéis”. (Terceiro Concílio Ecumênico de Latrão - 1179 d. C., on line).

A relação entre pessoas do mesmo sexo foi considerada, historicamente, uma verdadeira perversão, uma aberração da natureza.

Isso porque na Bíblia está escrito “Não te deitarás com homens, como fazes com mulheres: é abominação” (Levítico, 18:22). A referida passagem, somada à metáfora de Adão e Eva, que representa a família por meio do homem e da mulher, serve de justificativa para o agir insensato daqueles que condenam os homossexuais. (DIETER, Cristina Ternes. on line)

O Brasil, indubitavelmente de tradição judaico-cristã, recebeu forte influência da Igreja Católica na arquitetura de seus valores morais e sociais. Este fato justifica o elevado número de homicídios envolvendo homossexuais, o desamparo e a rejeição familiar da população LGBTQIA+, o preconceito e a discriminação social.

Corrobora-se, contudo, entendimento diverso. No nosso sentir, apoiado na lúcida doutrina de Maria Berenice Dias, a sexualidade integra a própria condição humana, não podendo um indivíduo realizar-se como ser humano se não tiver assegurado o respeito ao exercício da sexualidade, conceito que compreende tanto a liberdade sexual como a liberdade da livre orientação sexual. (DIAS, Maria Berenice. on line

Todo homem traz consigo direitos inerentes à sua existência, como a dignidade, a liberdade, a igualdade, e os direitos essenciais à existência humana. Essa última categoria de direitos é categorizada pelo Código Civil como Direitos da Personalidade, designação reservada às prerrogativas que preenchem o núcleo mais profundo da personalidade.

Adriano de Cupis (1.982, p. 13) assim pontuou:

Existem, deve - se dizer, certos direitos, sem os quais a personalidade seria insatisfeita, esvaziada de qualquer valor concreto; direitos, sem os quais todos os demais direitos subjetivos perderiam qualquer interesse para o indivíduo: a ponto de se poder dizer que, se estes direitos não existissem, a pessoa não poderia entender-se como tal. São estes os chamados ‘direitos essenciais’, com os quais identificam se justamente os direitos da personalidade. (Adriano De Cupis, 1982, p. 13)

Os Direitos Personalíssimos também são garantidores do mínimo existencial para a vida humana digna. Nesta senda, Diéz-Picazo e Gullón (1.998, p. 338) expõem:

La persona no es exclusivamente para el Derecho civil el titular de derechos y obligaciones o el sujeto de relaciones juridicas. Debe contemplar y proteger sobre todo a la persona considerada en sí misma, a sus atributos físicos y morales, a todo lo que suponga desarrollo y desenvolvimiento de la misma.[1]

Por conseguinte, tem – se que os Direitos da Personalidade estão intimamente jungidos à própria Dignidade da Pessoa Humana, prevista como fundamento do Estado Democrático de Direito, no inciso III, do artigo 1º, da Constituição Federal.

José Afonso da Silva (2.000, p. 146) categoriza o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana como nuclear do ordenamento jurídico, haja vista que concebe o ser humano como pivô da estrutura e organização do Estado Democrático de Direito.

Vê-se que a dignidade humana é preceito de ordem constitucional, elevado ao status de norma estruturante do ordenamento jurídico, considerado como Princípio Fundamental da República Federativa do Brasil. Figura ao lado de outros fundamentos ou alicerces da República Democrática, v.g., a soberania, a cidadania, o valor social do trabalho e da livre iniciativa e do pluralismo político.

Ingo Wolfgang Sarlet (2.007, p. 122 – 123) estabelece que onde não houver respeito pela vida , pela integridade física do ser humano e onde as condições mínimas para uma existência digna não forem asseguradas, onde a intimidade e identidade do indivíduo forem objeto de ingerência indevida, onde sua igualdade relativamente aos demais não for garantida, bem como onde não houver limitação do poder, não haverá espaço para a dignidade da pessoa humana, e essa não passará de mero objeto de arbítrio e injustiças.

Declara, neste sentido, com singular maestria que

Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa co - responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão dos demais seres humanos. (Ingo Wolfgang Sarlet, 2007, p. 124).

Tal percepção representa o marco para todas as situações em que algum desdobramento da personalidade esteja abalado ou desrespeitado. Como bem infere Pietro Perlingieri(1.997, p. 155), “o valor fundamental do ordenamento, e está na base de uma série (aberta) de situações existenciais, nas quais se traduz a sua incessantemente mutável exigência de tutela.”.

Não restam dúvidas, conforme se verá, que a orientação sexual é traço da personalidade individual, amparada pelos Direitos de Personalidade, essenciais à felicidade humana, pelo Princípio Constitucional da Dignidade Humana e pelo Direito à Diferença.

Nossa tese invoca as modernas diretrizes da Psicologia, da Psicanálise e da Engenharia Genética que sustentam encontrar a gênese da homossexualidade em fatores biológicos e culturais.

Um amplo estudo sobre a influência dos genes no comportamento homossexual humano foi publicado na Revista Science e indicou a existência de milhares de variantes genéticas comuns a indivíduos que se relacionam com pessoas do mesmo sexo, com destaque para cinco trechos de cromossomos.

Mesmo reunidas, essas variantes explicariam o comportamento em 8% a 25% das pessoas analisadas – nas demais, estariam presentes fatores de ordem cultural ou ambiental.

De acordo com o estudo, esta contribuição conjunta de diversas variantes genéticas é semelhante à observada em outras características complexas, como a estatura, e sugere que o comportamento homossexual é uma parte normal da variação humana. (FAPESP. Revista de Pesquisa, on line)

Ainda, para compreender a orientação homossexual como algo inerente à natureza humana, alguns pesquisadores têm buscado identificar as causas das diferentes orientações sexuais também em outras espécies. A bióloga americana Joan Roughgarden, professora da Universidade de Stanford, publicou um trabalho em que analisa cerca de 300 casos de comportamento homossexual entre as espécies humana e animal. Para a autora, a orientação homossexual é um traço natural que mantém indivíduos unidos através do contato. (ALVES, Everton Fernando; TSUNETO, Luiza Tamie, 2012, pp. 12-13)

Pelos estudos apontados, o termo ‘opção sexual’ não merece emprego, pois remete à ideia errônea da escolha de um indivíduo em ser homossexual. No entanto, já se sabe que a orientação sexual é complexa e que sobre ela agem fatores genéticos, biológicos, psicológicos e socioculturais.

Também não me merece recepção a expressão homossexualismo, pois o sufixo – ISMO remete à ideia de doença. Em 1.948, na 6ª revisão da Classificação Internacional de Doenças (CID), a homossexualidade foi enquadrada como uma psicopatologia, na categoria Personalidade Patológica. Somente em 1.973, a homossexualidade deixou de ser considerada transtorno mental, quando a Associação Americana de Psiquiatria decidiu retirá-la do Manual Diagnóstico e Estatístico de Transtornos Mentais (Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders – DSM).

Deve-se, por razões históricas, descontinuar o emprego dos termos “opção sexual” ou “homossexualismo”, pois, longe de ser mero jogo de palavras, as categorias que criam as identidades sexuais não são universais, mas de efeitos histórico – culturais, também produzidos pela linguagem. A linguagem, como reflexo direto e elemento que integra e caracteriza a cultura de uma sociedade, traz consigo uma carga valorativa, capaz de designar o sujeito por determinadas partes do seu ser, como por exemplo, destacar o “ser homossexual”. (Madlener e Diniz, 2.007, p. 45 – 46)

Resistir ao emprego de tais terminologias implica em resistir à carga negativa com que a Ciência e a cultura têm conferido a tais termos e significa, ainda, não se tornar cúmplice de um jogo de linguagem que mostrou - se violento, discriminador, preconceituoso e intolerante, pois nos levou a crer que pessoas humanas são moralmente inferiores só pelo fato de sentirem atração por outras do mesmo sexo biológico.

Enrijeça-se , com o beneplácito de Maria Berenice Dias (, on line), “a dama das reflexões sobre Homoafetividade”, que a angústia existencial do homossexual que assim se descobre, temeroso da rejeição social, não o conduz a optar pelo sofrimento, pelo exílio da própria felicidade, escolhendo “ser gay”.

Por fim, lúcido estudo sobre o homoerotismo, do psicanalista Jurandir Freire Costa propõe a substituição dos termos homossexualismo e homossexualidade pelo termo homoerotismo (ou Homoafetividade, como sugere Berenice Dias).

A codificação de 2.002 não tratou da liberdade de orientação sexual como atributo da personalidade humana. Decerto, o anteprojeto de Código Civil, idealizado por Miguel Reale, na década de 70, se perdeu por longos 30 (trinta) anos, nos corredores da Câmara dos Deputados e do Senado Federal.

Ainda assim, Miguel Reale (on line) conceituou personalidade como “um valor fundamental, a começar pelo do próprio corpo, que é a condição essencial do que somos, do que sentimos, percebemos, pensamos e agimos.”.

Aponta – se, do supracitado conceito, que a genialidade de Reale superou todo alheamento e incúria do Poder Legislativo.

O autor da Teoria Tridimensional do Direito, com invejável sapiência, adotou um sistema de cláusulas gerais ou conceitos jurídicos de textura aberta. Tais cláusulas se constituem em verdadeiros elastérios interpretativos, que têm como escopo garantir a efetividade do Direito por meio da análise casuística realizada pelo exegeta.

O juiz, aqui, não é mais concebido como mero e passivo “boca da lei”. As situações jurídicas, dessarte, se não acenadas pelo legislador, correrão por conta da interpretação prudente, justa e equânime do julgador. A inexpressividade legislativa ou a não previsão normativa asseguram ao exegeta introduzir valores fundamentais ao deslinde do impasse. Tal fenômeno da operabilidade jurídica, além de flexibilizar e individualizar a aplicação do direito invocado, proporciona a sua constante atualização em face da modernização social.

Alçou – se, desta sorte, um rol aberto, não taxativo, de direitos designados da personalidade. Esses sempre escudam a existência nobre do ser humano, seja em qual época for. Para se constituírem em direitos da personalidade, o intérprete deve averiguar sua pertinência temática, ou seja, sua essencialidade ao ser humano.

A verticalização da averiguação dos novos direitos que tutelam o homem é uma construção que exsurge da constante necessidade de atualização jurídica frente às nuances e transformações sociais.

A jurisprudência pátria, com destaque para as decisões do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS), cuidou de equiparar questões minoritárias de orientação sexual aos Direitos da Personalidade e ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.

O tema foi capitaneado pela Desembargadora Maria Berenice Dias (on line) que, com peculiar sensibilidade, asseverou que

sexualidade integra a própria condição humana. Ninguém pode realizar-se como ser humano, se não tiver assegurado o respeito ao exercício da sexualidade, conceito que compreende tanto a liberdade sexual como a liberdade da livre orientação sexual (...) A sexualidade é um elemento da própria natureza humana, seja individualmente, seja genericamente considerada. Sem liberdade sexual, sem o direito ao livre exercício da sexualidade, o próprio gênero humano não se realiza, do mesmo modo que ocorre quando lhe falta qualquer outra das chamadas liberdades ou direitos fundamentais.

Na mesma banda, se posiciona Roger Raupp Rios (1.998, p. 56) para quem:

Ventilar-se a possibilidade de desrespeito ou prejuízo a um ser humano, em função da orientação sexual, significa dispensar tratamento indigno a um ser humano. Não se pode, simplesmente, ignorar a condição pessoal do indivíduo (na qual, sem sombra de dúvida, inclui-se a orientação sexual), como se tal aspecto não tivesse relação com a dignidade humana.

O dano à existência da pessoa tem profundas raízes na violação de qualquer dos Direitos Fundamentais da pessoa, tutelados pela Constituição Federal ou no Código Civil.

In casu, averígua-se o direito à livre orientação sexual. O desrespeito à diferença sexual corrói a personalidade do ser humano, sua existência digna, seu direito à felicidade plena.

Conforme Maria Berenice Dias,

Em um Estado democrático de direito, todos são merecedores da tutela jurídica. É o que diz a Constituição Federal ao consagrar os princípios da liberdade e da igualdade e proclamar respeito à dignidade da pessoa humana. Já no seu preâmbulo, assegura uma sociedade pluralista e sem preconceitos. Também garante, como um dos objetivos fundamentais da República, uma sociedade livre e justa, que deve promover o bem de todos sem preconceito de origem, raça sexo, cor idade ou qualquer outra forma de discriminação. (on line)

Parece claro que o desrespeito ao direito à diferença sexual sugere mais do que mero gravame moral, adquirindo contornos de Dano Existencial.

O Dano Existencial, cujo berço é italiano, foi investigado no Brasil, de início, pelo advogado civilista, Amaro Alves de Almeida Neto.

Ele o diferenciou do dano moral, porquanto “Dano moral é essencialmente sentir. No existencial não se sente, mas se deixa de fazer alguma coisa.” Ele diz que este instituto “é a tutela da dignidade humana”, já que ninguém tem o direito de mudar a vida das pessoas ou tirar-lhes o direito de fazer algo que seja lícito. “A pessoa é dona da sua vida e da sua agenda.”

Na academia jurídica, o estudo dano existencial foi investigado ao lado do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e dos Direitos de Personalidade pela Profa. Dra. Teresa Ancona Lopez, em sua disciplina “Tendências da Responsabilidade Civil no Direito Contemporâneo”, oferecida aos doutorandos da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, em 2.010.

Neste propósito, a doutrina italiana destacadamente de Matteo Maccarone, disserta as diferenças entre os danos moral e existencial:

o dano moral é essencialmente um ‘sentir’; o dano existencial é mais um ‘fazer’ (isto é, um ‘não mais poder fazer’, um ‘dever agir de outro modo’). O primeiro refere - se quanto à sua natureza ao ‘dentro’ da pessoa, à esfera emotiva; o outro relaciona - se ao ‘exterior’, o tempo e espaço da vítima. No primeiro toma - se em consideração o pranto versado, as angústias; no outro as atenções se voltam para a reviravolta forçada da agenda do indivíduo. (MACCARONE, Matteo, 2002. p. 77)[2]

O Dano Existencial, em síntese, causa uma frustração no projeto de vida do ser humano, colocando - o em uma situação de manifesta inferioridade – no aspecto de felicidade e bem estar – comparada àquela antes de sofrer o dano, sem necessariamente importar em um prejuízo econômico. Mais do que isso, ofende diretamente a dignidade da pessoa, dela retirando, anulando uma aspiração legítima. (ALMEIDA NETO, Amaro Alves de, 2.010, p. 32).

À guisa de conclusão, só resta lastimar que a postura do legislador é de total alheamento e incúria no tratamento do assunto.

O Ministro Celso de Mello (ADIN nº 4267, on line), com muita propriedade, aduziu que o Poder Legislativo, decerto influenciado por valores e sentimentos prevalecentes na sociedade brasileira, é infenso às questões de ordem homoafetiva. Não atua, desta sorte, no reconhecimento da união LGLS como entidade familiar. Existe, por sinal, a necessidade premente de adequação do ordenamento nacional a essa realidade emergente das práticas e costumes sociais.

Visivelmente, a construção, o reconhecimento e a tutela dos temas homoafetivos é, até então, obra da exegese judicial.

Peca o Poder Legislativo, pois torna a tripartição dos poderes em uma bipartição. O Estado Democrático de Direito, regido pela pluralidade de questões, pelo pluralismo social e, sobretudo, pela dignidade do homem, é relegado aos tribunais, que acabam por “invadir o campo de atuação do legislativo”.

Por fim, vivemos em um Estado Laico ou Secular, ladeado de valores humanos essenciais e prioritários. O pivô das relações sociojurídicas deve ser o homem em sua plenitude, não grupos minoritários submetidos às vontades hegemônicas de parcelas dominantes.

A resposta ao desrespeito suscitado neste artigo encontra guarida no Poder Judiciário. Esta é a maior prova do declínio e da ineficiência do Poder Legislativo, atrelado à hegemonia das classes dominantes.

É, derradeiramente, a falência do próprio Estado Democrático de Direito, onde Direitos e Garantias Fundamentais são inusuais se cotejados com os interesses de ordem econômica.

O reconhecimento da Responsabilidade Civil por desrespeito às diferenças sexuais será um trabalho espinhoso e árduo, de índole eminentemente doutrinária e jurisprudencial.

Se lêssemos, ao menos, a atualidade do texto de Jorge Amado, talvez notaríamos, com clareza, o núcleo do tema: “Senhor, nesse mundo nenhum homem nasce por Decreto”.

ALMEIDA NETO, Amaro Alves de. São Paulo: Ministério Público de São Paulo, 2.010.

ALVES, Everton Fernando; TSUNETO, Luiza Tamie. Scire Salutis, Aquidabã, v.3, n.1, Out, Nov, Dez 2012, Jan, Fev, Mar 2.013.

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[1] A pessoa não é exclusivamente para o Direito Civil o titular de direitos e obrigações ou o sujeito das relações jurídicas. Deve – se considerar e proteger, especialmente, a pessoa considerada em si mesma, seus atributos físicos e morais, tudo que envolve o seu desenvolvimento. – Tradução nossa - Luis Diéz-Picazo, Antonio Gullón, 1988. p. 338.

[2] MACCARONE, Matteo. 2002. p. 77 – “Il danno morale è essenzialmente um ‘sentire’, il danno esistenziale è piuttosto un ‘fare’, (cioè un non poter più fare, um dover agire altrimenti). L’uno attiene per sua natura al ‘dentro’, alla sfera emotiva; l’altro concerne ‘il fuori’, il tempo e lo spazio della vitima. Nel primo è destinata a rientrare la considerazione del pianto versato, degli affanni; nell’altro l’attenzione per i rovesciamenti forzati dell’agenda”